cession de sociétés

Les indemnités résultant des clauses de garantie d’actif et

Publié dans l'édition Pas de Calais N. 93 par

 

Vous devez être connectés pour visualiser cet article

 

Il existe deux types de garanties conventionnelles : les clauses de garantie de bilan dans lesquelles le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur ou la société en cas d’apparition d’un passif imprévu ou d’une insuffisance d’actif et les clauses de révision de prix, ou de garantie de valeur, qui ont pour objet d’indemniser les acquéreurs en proportion des parts ou des actions faisant l’objet de la cession.

Il existe deux types de garanties conventionnelles : les clauses de garantie de bilan dans lesquelles le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur ou la société en cas d’apparition d’un passif imprévu ou d’une insuffisance d’actif et les clauses de révision de prix, ou de garantie de valeur, qui ont pour objet d’indemniser les acquéreurs en proportion des parts ou des actions faisant l’objet de la cession.

La garantie d’actif et de passif est une pratique de longue date, quasi systématique, dans l’ensemble des opérations de cessions d’entreprises. Ainsi, la Cour de Cassation a eu le temps de confirmer que les stipulations de la garantie relèvent d’une interprétation littérale, même si le bénéficiaire est de mauvaise foi1 et, en cas d’imprécision, seul le juge du fond est compétent. En matière fiscale, les conséquences de la mise en oeuvre d’une garantie d’actif et de passif paraissent désormais bien établies. En effet, il est d’usage de distinguer les non-professionnels (personnes physiques et associés non professionnels des personnes morales non soumises à l’IS sans activité professionnelle) des professionnels (personnes physiques ayant inscrit la participation à l’actif de leur bilan professionnel ou personnes morales soumises à l’IS) et le caractère indemnitaire ou pas de la somme versée en application de la garantie d’actif et passif.
Cette dernière distinction, sur laquelle nous reviendrons, est le socle sur lequel, depuis 19912, la jurisprudence, l’administration et les praticiens définissent, avec quelques variantes et donc, avec incertitudes pour le contribuable, le régime fiscal applicable à la somme versée par le cédant au cessionnaire ou à la société cédée. Ces incertitudes résultent, d’une part, de l’évolution de la jurisprudence de la Cour de Cassation pour la qualification de la nature des sommes versées au titre de la convention de garantie et, d’autre part, parfois, de la complexité des clauses relatives à la nature des sommes versées. Dans un premier temps, à partir de la distinction classique, nous analyserons les conséquences attachées à la qualification d’indemnisation de prix versus de variation de prix. Puis, dans un deuxième temps, la méthode de calcul de l’indemnisation et, enfin, les indemnisations dues dans le cadre d’opérations affectant un groupe fiscal intégré.

I / Mécanisme d’indemnisation ou de réduction de prix
Il est donc d’usage de distinguer les clauses de révision de prix par rapport à la garantie en tant que telle.
Comme le rappelle les éditions Francis Lefebvre (Dossier Express, garantie d’actif et de passif), “ Il existe deux types de garanties conventionnelles :
• les clauses de garantie de bilan dans lesquelles le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur ou la société en cas d’apparition d’un passif imprévu ou d’une insuffisance d’actif ;
les clauses de révision de prix ou de garantie de valeur qui ont pour objet d’indemniser les acquéreurs en proportion des parts ou des actions faisant l’objet de la cession.
De façon très classique, en présence d’une garantie stricto sensu, l’engagement du cédant peut indifféremment consister à indemniser l’acquéreur, la société cédée ou ses créanciers de toute variation négative de l’actif net, de toute augmentation de son passif ou de toute diminution de l’actif, sous réserve bien évidemment que cette variation trouve son origine antérieurement à la cession. A l’inverse, la clause de révision de prix impose que le bénéficiaire soit l’acquéreur et que le montant versé soit plafonné au montant du prix versé pour l’acquisition des titres.
Comme les clauses rédigées sont le résultat d’une négociation, il n’est pas facile de les qualifier en clause de révision de prix ou de garantie même si la Cour de Cassation ne retient qu’une interprétation littérale. Il semble néanmoins que le juge est, par la force des choses, à la recherche de critères de distinction.
Ainsi, dans un arrêt du 11 Mars 2008 n°06-20.738 F-G Diallo/Andrieu, la Cour de Cassation a retenu, comme seul et unique critère de distinction, la qualité du bénéficiaire. Or, aujourd’hui comme hier, il est courant de rencontrer des conventions dans lesquelles le bénéficiaire de la garantie est soit la société cible soit l’acquéreur soit les deux.
La théorie du genre s’applique donc en la matière. En matière fiscale, la distinction indemnité et révision de prix garde, cependant, toute son importance. Par suite, les conseils, puis l’Administration, procèderont à une lecture attentive de ces clauses afin de qualifier celles-ci au regard des enjeux fiscaux.

I-A / Personnes physiques non professionnelles ou associés non professionnels d’une société de personnes cédantes
Pour le cédant, personne physique non professionnelle, la distinction ci-dessus rappelée, a perdu de son intérêt. En effet, en application de l’article 150-0 D, 14 du CGI, “Par voie de réclamation présentée dans le délai prévu au livre des procédures fiscales en matière d’impôt sur le revenu, le prix de cession des titres ou des droits retenu pour la détermination des gains nets mentionnés au 1 du I de l’article 150-0 A est diminué du montant du versement effectué par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s’engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cession en cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont l’objet du contrat, d’une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou d’une surestimation de valeurs d’actif figurant au bilan de cette même société à la date de la cession. ” A ce versement au cessionnaire, la doctrine administrative a ajouté l’hypothèse où le reversement par le cédant se fait au profit de la société cédée (4 C1 -01 Fiche “ n°4).
Le point de départ du délai de réclamation est la date à laquelle le versement effectué au titre de la garantie revêt un caractère définitif. Il prend fin le 31 décembre de la deuxième année qui suit (CAA Douai 3 février 2009 n° 08-500, 2e ch., Verroeulst RJF 2009 n°746).

I-B / Professionnels et sociétés soumises à l’IS
Pour les professionnels et les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés, la distinction indemnité et révision de prix revêt une très grande importance.

1-B-1 / Indemnité
A- / Situation du Cédant
Pour le cédant, personne morale ou un professionnel ayant inscrit la participation cédée à son actif professionnel, le versement de l’indemnité ne modifie pas le prix de cession. Cette indemnité est, en principe, déductible de son résultat imposable au taux de droit commun. Toutefois, s’agissant d’indemnité visant à couvrir des sommes non déductibles chez la filiale, la doctrine soutenait qu’en application de la jurisprudence du Conseil d’Etat du 12 Mars 1982 n° 17074, les sommes versées en vue de compenser des charges non déductibles sont ellesmêmes non imposables. Le Conseil d’Etat a confirmé cette position dans l’arrêt du Conseil d’Etat n°301341 Sté GE Healthcare Clinical Systems du 11 Décembre 2009 concernant les indemnités de sortie du Groupe fiscal versées par la mère à la filiale sortante et, par son considérant de principe, l’a étendue à toutes les indemnités contractuelles. Dans sa décision, la Haute Assemblée a pris soin de préciser que “cette somme, dans la mesure où elle ne correspond pas à des déficits que, compte tenu de la législation alors en vigueur, elle aurait perdu le droit de reporter, compense des charges par nature non déductibles du bénéfice imposable en application de l’article 213 du CGI ; que, dès lors, cette somme, que la société mère ne saurait légalement déduire de ses résultats pour la détermination de son bénéfice imposable, ne constitue pas une recette entrant elle-même dans la détermination du bénéfice imposable de la filiale; “Par suite, si l’indemnité couvre des charges non déductibles, il est légitime de penser que le montant de l’indemnité n’est pas déductible chez la société cédante. Selon les Editions Francis Lefebvre (Dossier Titres de Participation), sur ce principe de la déductibilité de l’indemnité, “La cour d’appel de Paris a jugé qu’une clause de garantie de passif n’a pas d’incidence sur le montant de la plusvalue imposable, tel qu’il a été déterminé à la date de la cession. Les versements effectués par le cédant au profit du cessionnaire en exécution de cette garantie ont, au moins pour la fraction excédant le prix de cession des titres, le caractère de dommages et intérêts et sont déductibles de son résultat imposable au taux plein (CAA Paris 10 juin 1993 n° 91-973, 2e ch., SA Gallay)”. La doctrine et les Editions Francis Lefebvre considèrent qu’une telle analyse peut s’appliquer à l’intégralité de la somme versée. Cette position est d’ailleurs cohérente avec la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE 24 avril 1981 n° 18346, 7e et 8e s.-s.). Dans les faits, le cessionnaire avait perçu une indemnité du cédant en application d’une convention de garantie. La Haute Assemblée a précisé que la somme perçue par le cessionnaire des titres au titre d’une telle convention de garantie, ne peut venir en réduction du prix de revient des titres inscrits à l’actif du bilan mais doit être retenue dans les résultats imposables dans les conditions de droit commun.
Il semble, toutefois, nonobstant cette décision du Conseil d’Etat de 1981 que la jurisprudence, dans ses quelques décisions, suit l’opinion exprimé par M. Turot dans son article de 1991 précité : “On peut, en tout état de cause, se demander si la jurisprudence ne sera pas tentée de qualifier la somme versée par le cédant “de réduction de prix à hauteur de celui-ci et comme un dommage-intérêt au-delà”, quelle que soit la formulation de la clause, c’est-à-dire de retenir une qualification mixte. La circonstance que la somme soit versée par le cédant aux créanciers sociaux, ou à la société dont les titres ont fait l’objet de la cession, et non au cessionnaire lui-même, ce que prévoient parfois les conventions, plaidera-t-elle pour la qualification d’indemnité plutôt que de restitution de prix ? Ce n’est même pas certain. On ne peut, en ce qui concerne le traitement fiscal de la garantie de passif consentie par une entreprise, qu’attendre la jurisprudence et, à notre sens, recommander par prudence d’analyser le reversement comme une moins-value. ” Depuis 20 ans, la jurisprudence n’a donc pas tranché le débat. Certes, l’arrêt Gallay précité, rendu par la Cour d’Appel Administrative de Paris, confirme cette recommandation lorsque l’indemnité est versée à l’acquéreur. De même, la CAA de Versailles, en date du 20 Mars 2007 n° 05VE00697 Sté SMI, confirme également cette position lorsque l’indemnité est versée à la société cédée. Cette décision n’a pas fait l’objet, hélas, d’un pourvoi, la Cour ne justifiant pas en quoi les dommages intérêts devaient être déductibles partiellement.

B / Situation du cessionnaire
Cette indemnité constitue un revenu taxable (IR taux progressif, IS, taux de droit commun). En effet, c’est la juste application des règles de l’article 38 du CGI qui s’applique. Dés lors que la somme n’est pas qualifiable de remboursement du prix des titres, la variation de l’actif net constitue un produit imposable (CE 24 Avril 1981 n°18346 RJF 7-8/81 n°653). Malheureusement pour le cessionnaire, l’éventuelle dépréciation des titres consécutifs au constat du passif révélé ou de la diminution du passif de la société cédé, est devenue sans impact fiscal sauf le cas où la société acquise est une société à prépondérance immobilière sous respect de certaines conditions (Article 39 1 5 20 alinea du CGI).

 

Pour le cédant, personne morale ou un professionnel ayant inscrit la participation cédée à son actif professionnel, le versement de l’indemnité ne modifie pas le prix de cession.

Pour le cédant, personne morale ou un professionnel ayant inscrit la participation cédée à son actif professionnel, le versement de l’indemnité ne modifie pas le prix de cession.

C / Situation de la société cédée
L’indemnité perçue est, en principe, taxable sous réserve qu’elle ne couvre pas une charge non déductible (voir plus haut). Elle fait généralement face à une charge ou à une perte d’actif. Toutefois, dans une affaire récente (CE 10 juin 2010 SAS Caron n°308495), le Conseil d’Etat a eu à examiner l’application d’une convention de garantie d’actif et de passif dans laquelle le cédant prenait l’engagement vis-à-vis de la société cédée de prendre en charge le passif lié à la rupture d’un contrat en application d’une clause de substitution et garantissait au cessionnaire le passif de la société cédée. La société cédée avait comptabilisé en charge l’indemnisation liée à la rupture du contrat et avait inscrit une dette visà- vis de sa nouvelle société mère. Le Conseil d’Etat refuse à la société cédée le droit de déduire cette charge au motif, qu’en application de la clause de substitution, le passif devait être directement pris en charge par le cédant. Il prend le soin de préciser les écritures de la société cédée qui n’affectent que ses comptes du bilan et rend donc, de ce fait, la charge non déductible. A la lecture de l’Arrêt, nous comprenons que, pour le Conseil d’Etat, “ la clause de substitution de paiement, qui s’insère dans la convention de garantie de passif et d’actif, constitue une clause consistant dans le désintéressement par le cédant des créanciers sociaux, distinct et autonome de la clause prévoyant que le cédant indemnise le cessionnaire du montant du passif imprévu et libère la société cédée de sa dette. ” En conclusion, en dehors du cas particulier des clauses de substitution autonomes, l’indemnité versée à la société cédée est taxable sauf si elle a pour objet de couvrir des charges non déductibles.

1 B 2 / Versement au titre d’une révision de prix
Dans le cadre d’une révision de prix, la société cédée ne peut pas être bénéficiaire de la somme versée. Pour les deux acteurs, le cédant et le bénéficiaire, les conséquences sont les suivantes :

A / Le cédant
Le versement a pour conséquence de réduire le prix de cession et donc la plus ou moins value nette réalisée. A la différence des personnes physiques non professionnelles, le cédant ne dispose pas d’un droit à réclamation. Il enregistre cette moins value l’année où il enregistre cette charge. Par suite, la provision qu’il pourrait doter pour faire face à ce reversement ne serait pas déductible sauf si cette plus ou moins value de cession, réalisée à l’époque, était à court terme ou que la cession porte sur des titres à prépondérance immobilière sous réserve de l’application des dispositions prévues à l’article 39 I 5 alinea 20 du CGI.

B / Le cessionnaire
La somme reçue a pour conséquence de réduire son prix d’acquisition des titres. En conclusion de cette 1ère partie, nous constatons qu’au plan fiscal, il est impératif de distinguer, dans la convention de garantie d’actif et de passif clairement, la nature de la somme versée par le cédant. Il est à souhaiter que le Conseil d’Etat ait l’occasion de statuer sur le caractère déductible de l’indemnité versée, au cessionnaire ou à la société cédée (sous réserve du régime fiscal de la charge indemnisée). Suite et fin de cet article dans notre édition du 24 février 2012.

1 Voir Laetitia Gergaud : La bonne Foi dans les garanties d’actif et de passif (actes pratiques et Ingénierie) Sociétaire n°116 03-04/11.

2 Jérôme Turot Le traitement fiscal des conventions de garantie de Passif (RJF1991 p. 688 et s. Pascal

Coudin : Sur certains aspects fiscaux des conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux (Semaine Juridique éd. E 1990 I 15691).